Порядок допуска иностранного инвестора в стратегические сферы деятельности: сравнительный анализ законодательства России и США

Авторы: Никитин Антон Максимович

.

Рубрика: Юридические науки

Страницы: 89-96

Объём: 0,5

Опубликовано в: «Наука без границ» № 4 (9), апрель 2017

Скачать электронную версию журнала

Библиографическое описание: Никитин А. М. Порядок допуска иностранного инвестора в стратегические сферы деятельности - сравнительный анализ законодательства России и США // Наука без границ. - 2017. - № 4 (9). - С. 89-96.

Аннотация: Рассмотрена процедура допуска иностранного инвестора к участию в капитале хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, проведен анализ российского и американского законодательств.

В 2008 году в Российской Федерации был принят Федеральный закон № 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57), который установил ограничения для иностранных инвесторов, направляющих свой капитал в хозяйственные общества, осуществляющие стратегические виды деятельности. Не секрет, что многие положения данного закона были заимствованы из американского законодательства, регулирующего аналогичную сферу и представленного в виде Публичного закона «Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности 2007 года» (далее – Публичный закон) принятого 26 июля 2007 г.

В США о принятии Публичного закона заговорили в 2007 году, когда компания из ОАЭ «Dubai Ports World» в результате сделки с британской компанией «Peninsular and Oriental Steam Navigation Company» пыталась приобрести контроль над коммерческими операциями в шести американских морских портах [1]. В России об этом заговорили намного раньше, когда в 2005 году немецкий концерн Siemens пытался установить контроль над ОАО «Силовые машины» [2]. Siemens хотел стать основным акционером «Силовых машин». Немецкий концерн на тот момент владел 4,38 % акций ОАО «Силовые машины». Начал переговоры о покупке более 70 % ОАО «Силовые машины» еще в 2004 году, однако против сделки резко выступило государство, и в апреле 2005 года Федеральная антимонопольная служба отказала Siemens.

Итак, общей причиной принятия таких ограничений послужило опасение за безопасность государства на фоне активности иностранного инвестора к усилению контроля над хозяйственными обществами, деятельность которых затрагивает национальную безопасность.

Если иностранный инвестор будет заинтересован во вложении своего капитала в такие корпорации в виде гражданско-правовых форм, установленных российским [3, ст. 7] и американским [4] законодательствами, то ему необходимо пройти некие регуляторные процедуры.

Процедура рассмотрения сделки по российскому и американскому законодательствам в целом схожа. Можно выделить три этапа процедуры согласования. Рассмотрим подробнее каждый из них.

1. Обращение заинтересованного лица в уполномоченный орган.

Центральное место в системе государственных органов России, осуществляющих допуск иностранных инвесторов в стратегические сферы деятельности, отведено Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Правительственная комиссия), возглавляемой Председателем Правительства Российской Федерации, который руководит ее деятельностью и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на нее задач [5, п. 6]. В редакции распоряжения Правительства от 17 января 2017 г. №21-р [6] в состав Правительственной комиссии входит 21 представитель ключевых министерств и ведомств, деятельность которых непосредственно связана с обеспечением обороны страны и безопасности государства. Следует отметить, что информационно-аналитическое обеспечение деятельности Правительственной комиссии осуществляет Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России) как федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций. Структурным подразделением ФАС России, обеспечивающим деятельность по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, является Управление контроля иностранных инвестиций [7].

Уполномоченными органами, регулирующими данный вопрос в США, являются Комиссия по иностранным инвестициям США (Committe on Foreign Ivestment in the United States (CFIUS)) и Президент США. Комитет по иностранным инвестициям США состоит из 16 высокопоставленных должностных лиц и напрямую подконтролен Президенту США, который, в свою очередь, обладает исключительными полномочиями по блокированию сделок, угрожающих национальной безопасности государства [4].

В России субъектами, управомоченными обращаться с ходатайством о предварительном согласовании сделки или установления контроля, являются иностранный инвестор либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо, которые нацелены на совершение сделки, влекущей установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. В США круг субъектов, имеющих право обратиться с уведомлением о сделке, гораздо шире: стороны сделки, а также правом инициировать проверку обладают Президент США, Комитет по иностранным инвестициям США и любой из его членов.

В США, в отличие от России, выстроена система добровольного уведомления Комитета о предстоящей сделке, суть которого заключается в проведении «неформальных консультаций», где обсуждаются вопросы о необходимости подачи официального уведомления, возможные способы минимизации рисков для национальной безопасности страны. Р. В. Шабров, уверен, что стороны от этого только выигрывают и предлагает заимствовать этот опыт в отечественный закон. Согласимся с этим мнением.

2. Принятие ходатайства / уведомления и рассмотрение сущности сделки уполномоченным органом.

После соблюдения всех формальных требований, начинается процедура проверки. И тут стоит обратить внимание на тот факт, что в американском законодательстве больший акцент делается на изучение самой сделки, т. е. идет проработка таких критериев как: совершается ли сделка с участием иностранных лиц и влечет ли установление иностранного контроля; существует ли вероятность того, что иностранное лицо, установившее контроль над предприятием США, предпримет действия, угрожающие национальной безопасности США; действуют ли положения законодательства, иные, чем статья 721 и Акт о полномочиях при чрезвычайных экономических обстоятельствах, которыми предоставляется «адекватная и соответствующая защита интересов национальной безопасности США» [1].

В России же сначала проводится проверка самого хозяйственного общества на предмет того, действительно ли оно осуществляет стратегический вид деятельности.

Стоит особо отметить, что на данном этапе, уполномоченный орган соответствующего государства обязательно обращается за заключением к специальным службам (в России – ФСБ России и Министерство обороны России; в США – Национальная разведка США). Решение данных органов носит консультативный характер и не может являться основанием для отказа в согласовании сделки.

Устанавливается общий срок для рассмотрения ходатайств – не более 14 дней с момента получения. По законодательству США общий срок рассмотрения уведомления составляет 30 дней.

По истечении 14 дней ФАС России обязана направить подготовленный материал проверки, а также заключения компетентных органов в Правительственную комиссию. Т. е. обязателен переход к 3-й процедуре. В США Комитет по иностранным инвестициям может одобрить сделку и тогда процедура допуска будет окончена. Однако, Комитетом, при наличии оснований, может быть инициирована процедура расследования.

3. Принятие решения по итогам рассмотрения ходатайства/уведомления.

В течение не более чем 30 дней Правительственная комиссия, на основании полученных от ФАС России материалов, обязана принять одно из следующих решений:

1) о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;

2) о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения заявителем определенных обязательств;

3) об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля.

При этом срок действия решения о предварительном согласовании сделки определяется Комиссией на основании предложения заявителя и указывается в этом решении.

Предварительное согласование сделки или согласование установления контроля либо отказ в таком согласовании оформляется на основании решения Комиссии в течение трех рабочих дней со дня его принятия направляемым заявителю решением уполномоченного органа.

Срок рассмотрения ходатайства уполномоченным органом и Комиссией не может превышать три месяца, однако в исключительных случаях срок рассмотрения ходатайства по решению Комиссии может быть продлен на три месяца.

Исходя из положений американского законодательства, следует, что основаниями для проведения расследования являются: заявление члена Комитета о том, что сделка угрожает национальной безопасности; рекомендация ответственного члена Комитета, поддержанная Комитетом, о необходимости проведения расследования; решение Комитета о проведении расследований. Расследование проводится в 45-дневный срок.

После завершения расследования Комитет в определенных случаях направляет Президенту США доклад: если Комитет рекомендует Президенту США применить принудительные меры по приостановлению или запрету соответствующей «защищенной» сделки; если члены Комитета не пришли к единому мнению в отношении «защищенной» сделки; если Комитет принял решение обратиться к Президенту с целью принятия им соответствующего решения [4, (d), (4)].

Результаты проведенного расследования в вышеуказанных случаях докладываются Президенту США, который в 15-дневный срок должен принять окончательное решение об одобрении сделки, ее запрете или приостановлении. Принципиальным является тот факт, что Президент не обязан следовать рекомендациям Комитета и вправе принять решение в противоречии с ними.

Джеймс А. Джексон в статье «О влиянии Поправок Эксон-Флорио на иностранные инвестиции» приводит пример использования Президентом США права блокирования сделки, угрожающей национальным интересам США. Так, в 1990 г. Дж. Буш заблокировал сделку китайской компании China National Aero-Technology Import and Export Corp. по получению контроля над машиностроительной корпорацией MAMCO Manufacturing Inc [8].

Аналогичным образом поступил и Барак Обама, который в сентябре 2012 года (впервые с 1990 г.) реализовал право Президента США заблокировать сделку по приобретению инфраструктурных активов на территории своего государства. Не сумев завершить покупку четырех ветряных электростанций в штате Орегон, подконтрольная китайским инвесторам компания Ralls Corp. немедленно предъявила иск к Президенту США, обвиняя его в превышении полномочий и ущемлении необоснованными действиями конституционных прав инвесторов [9].

В США законодателем наложена обязанность на Комитет по иностранным инвестициям США ежегодно представлять отчёт о результатах деятельности в Конгресс США. В данном отчёте детально анализируются рассмотренные сделки во временном разрезе, по секторам промышленности, по происхождению капитала и другим критериям. Предлагаются различные меры по совершенствованию законодательства.

В России же представление отчёта о деятельности ФАС России, в рассматриваемой нами сфере, не является обязанностью. Заимствование вышеуказанных положений из американского законодательства, с одной стороны позволило бы в большей степени говорить об открытости деятельности Комиссии по иностранным инвестициям ФАС России, а с другой, способствовало созданию более ясных «правил игры» для иностранного инвестора.

Важной особенностью Закона № 57 является возможность иностранного инвестора обжаловать решение уполномоченного органа (ФАС России и Правительственной комиссии), что создает гарантию обращения за судебной защитой в случае, если сделка была не согласована не по основанию угрозы национальной безопасности, а по иным причинам. Американский законодатель аналогичной возможности иностранному инвестору не предоставил, установив правило: действия, предпринимаемые Президентом США по приостановлению или запрету совершаемых иностранными инвесторами сделок, не могут быть предметом судебного разбирательства. Отсутствие гарантии судебной защиты означает и отсутствие для иностранных инвесторов возможности доказывать, что сделка была заблокирована по иному основанию, нежели угрозы национальной безопасности.

Иной разрешительной процедурой, характерной как для американского, так и для российского законодательства является уведомление уполномоченного органа обо всех случаях приобретения иностранными инвесторами пяти и более процентов акций (долей) российских/американских компаний, деятельность которых обуславливается стратегическими интересами и национальной безопасностью.

Также хочется обратить внимание на соотношение понятий, используемых в одном значении в российском и американском законодательствах, но по-разному именуемых. Так, характерное для российского законодательства «обеспечение обороны страны и безопасности государства» в американском законодательстве именуется как «национальная безопасность» (интересен тот факт, что ни в российском, ни в американском законодательствах не выделены четкие критерии отнесения той или иной сделки к категории угрожающих безопасности государства); «виды деятельности, имеющие стратегическое значение» в России и «критическая инфраструктура» в США; «сделки, подлежащие предварительному согласованию» в отечественном правопорядке и «защищенные сделки» в США.

Таким образом, проведя сравнительно-правовой анализ положений отечественного и американского законодательств, приходим к выводу, что Публичный закон «Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности 2007 года» являлся и является ориентиром для российского законодателя. Положения Публичного закона делают процедуру допуска более понятной, открытой для иностранного инвестора, несмотря на возможность государственных органов проверять и расследовать любую сделку, которая покажется им угрожающей национальной безопасности. Аналогичная процедура в России носит детальный, а поэтому более жесткий характер. Считаем, что нормы Закона № 57 находятся в стадии «адаптации» с учётом фундаментальной специфичности нашего государства и правовых реалий. Уверены, что заимствование следующих положений способствовало бы развитию более эффективного и привлекательного механизма:

  • введение «неформальных консультаций», с целью установления более тесного контакта между государством и бизнесом, способствовало бы ускорению прохождения всех административных процедур и вложения инвестиций;
  • установление обязанности для уполномоченных органов представлять ежегодный отчёт о результатах деятельности, с приложением аналитических и статистических таблиц, предложений по совершенствованию действующего законодательства. Представление вышеуказанного отчёта может происходить в форме межведомственного совещания с участием представителей ключевых министерств и ведомств в сферах экономики, антимонопольного регулирования, обеспечения обороны и безопасности государства.

Обратим особое внимание на необходимость разработки критериев, посредством которых определяется наличие либо отсутствие угрозы безопасности и обороне страны. При принятии итогового решения о согласовании сделки или установления контроля, должностные лица должны руководствоваться, в первую очередь, соображениями национальной безопасности, нежели экономическими выгодами.

Однако не все положения американского закона прижились бы в нашем правопорядке. Например, изменение Закона № 57, в части добровольного, а не обязательного уведомления уполномоченного органа о согласовании сделки, установления контроля с расширением полномочий данного органа инициировать проверку любой сделки, могло бы привести к нарушению баланса интересов, произволу со стороны иностранного инвестора, и повышению коррупционных рисков в соответствующих государственных органах.

Список литературы

  1. Шабров Р. В. Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS) // Адвокат. – 2009. – № 11. – С. 2.
  2. Siemens хотел стать основным акционером «Силовых машин» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: //www.kommersant.ru/doc/1828870.
  3. Российская Федерация. Законы. О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства : федер. закон : [принят Гос. Думой 2 апреля 2008 г. : одобр. Советом Федерации 16 апреля 2008 г.] // Консультант Плюс. – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_76660.
  4. Public Law No. 110-49, 121 Stat. 246 (2007). // U.S Department of the Treasure. – URL: https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/FINSA.pdf.
  5. Постановление Правительства РФ от 06 июля 2008 № 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» / СПС «Консультант Плюс». – Режим доступа: http://www.consultant.ru/.
  6. СПС «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.consultant.ru.
  7. Приказ ФАС РФ от 26.09.2008 № 373 «Об утверждении Положения об Управлении контроля иностранных инвестиций Федеральной антимонопольной службы» / СПС «Консультант Плюс». – Режим доступа: http://www.consultant.ru/.
  8. James K. Jackson. The Exon-Florio National Security Test for Foreign Investment. – Congressional Research Service, 2013. – 27 p.
  9. Edwin Vermulst, John P. Barker and other. Gone With the Wind: The Ralls Transaction and Implications for Foreign Investment in the United States // Global Trade and Customs Journal. – 2013.
  10. Письмо ФАС РФ от 25 декабря 2008 № ИА/35409 «О ходатайствах, рассматриваемых в ЦА ФАС России» / СПС «Консультант Плюс». – Режим доступа: http://www.consultant.ru/.

Материал поступил в редакцию 25.04.2017
© Никитин А. М., 2017